Lettre d’actualité sociale – Mars 2019

Option pour l’appartenance à un électorat et dispositions transitoires : le salarié mis à disposition peut choisir !

L’année 2019 voit s’égrainer les dernières heures des anciennes instances représentatives du personnel : à l’issue de la période transitoire, au 1er janvier 2020 au plus tard, l’ensemble des mandats des membres du Comité d’entreprise, du CHSCT et des Délégués du Personnel devra prendre fin.

Outre la naissance du Comité Social et Economique (CSE), qui aura déjà fait couler beaucoup d’encre, l’ordonnance 2017-1386 du 22 septembre 2017 a modifié certains aspects du processus électoral.

Les entreprises du secteur privé répondant à la condition d’effectif de 11 salariés, constatée sur 12 mois consécutifs, éprouvent et interprètent le processus électoral dans ce contexte de transition, et de nombreuses questions se posent au quotidien au sujet de sa mise en pratique.

La Cour de cassation apporte, peu à peu, des précisions salutaires sur les modalités concrètes de cette nouvelle mouture des élections professionnelles.
Ainsi, elle s’est tout récemment prononcée sur le vote des salariés mis à disposition à l’aune des nouvelles dispositions de l’article L.2314-23 du Code du travail.

Pour rappel, la mise à disposition se définit comme le fait, pour une entreprise, de « prêter » un salarié pour une durée déterminée à une autre entreprise confrontée à un besoin ponctuel de main-d’œuvre. En pratique, il s’agira des salariés présents dans l’entreprise utilisatrice au titre de contrats de sous-traitance ou des contrats de prestation de services (ménage, informatique) ou encore de portage salarial.

Avant l’ordonnance 2017-1386 du 22 septembre 2017, les salariés mis à disposition :

Etaient électeurs et éligibles dans leur entreprise d’origine, ceci dans les conditions de droit commun (Anciens articles L.2314-15 et L.2324-14 du Code du travail) ;
Pouvaient, s’ils le souhaitaient, être électeurs et éligibles dans leur entreprise d’accueil, en ce qui concernait les élections des délégués du personnel (ancien article L.2314-8-1 du Code du travail).Ils devaient alors choisir s’ils exerçaient leur droit de vote dans cette entreprise ou dans celle qui les employait (Articles L.2314-18-1 et L.2324-17-1 anciens du Code du travail). En revanche, ils n’étaient pas éligibles au comité de l’entreprise d’accueil (Article L 2324-17-1 ancien du Code du travail).

L’ordonnance 2017-1386 du 22 septembre 2017, alignant le processus électoral du CSE sur celui du Comité d’entreprise, a supprimé toute possibilité, pour les salariés mis à disposition, de se présenter aux élections professionnelles dans leur entreprise d’accueil : c’est à présent l’article L.2314-23 du Code du travail qui le précise : « Les salariés mis à disposition ne sont pas éligibles dans l’entreprise utilisatrice ».

Ce même article rappelle les conditions d’appartenance à l’électorat de l’entreprise d’accueil (12 mois d’ancienneté) et la possibilité pour les salariés mis à disposition d’exercer une option, mais uniquement pour le droit de vote.

En principe, l’option est exercée pour toute la durée d’un cycle électoral (la durée légale étant de quatre ans) et, on s’en doutera, ce principe a posé des difficultés pratiques dans le cadre du renouvellement de l’ensemble des instances en application des dispositions transitoires de l’ordonnance 2017-1386 du 22 septembre 2017.

Dans cette affaire, un salarié, en 2016, avait exercé son droit d’option pour voter aux élections des Délégués du Personnel dans son entreprise d’accueil. En 2018, alors que l’élection de la délégation du personnel au CSE est organisée dans son entreprise d’origine, le salarié choisit d’y exercer son droit de vote. Son entreprise d’origine refuse alors de l’inscrire sur la liste électorale au motif qu’il a épuisé son droit d’option pour un cycle électoral, ce qui déclenche un contentieux. Le Tribunal d’instance confirme ce refus.

La Cour de cassation, saisie de la question, a répondu le 13 février 2019 (Cass. soc. 13 février 2019, n°18-60.149) a répondu en ces termes limpides :

« le droit d’option exercé par un salarié mis à disposition, en application d’un texte légal désormais abrogé qui l’autorisait à être électeur et éligible dans son entreprise d’accueil, ne peut lui être opposé pour refuser son éligibilité au comité social et économique mis en place au sein de son entreprise d’origine, dès lors que l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 ne lui permet plus d’être éligible dans son entreprise d’accueil.

Qu’en statuant comme il a fait, alors que le choix effectué par le salarié en 2016 d’être électeur dans son entreprise d’accueil aux élections des délégués du personnel ne pouvait le priver de son droit d’être électeur et éligible lors des élections du comité social et économique de son entreprise d’origine, le tribunal a violé les textes susvisés. ».

La Cour se prononce au visa de l’article 8 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, lequel instaure le principe de participation des travailleurs à la détermination de leurs conditions de travail. Ce principe s’applique en toute circonstance, a fortiori pendant une période de transition législative où le salarié, s’il ne bénéficiait pas de son droit d’option, ne pourrait participer à aucun scrutin.

Ainsi le salarié mis à disposition, durant la période transitoire, peut exercer son option même si le renouvellement de l’instance interrompt le cycle électoral de manière anticipée.

Relevons enfin que les conditions d’expression du choix du lieu de vote (entreprise employeur ou utilisatrice) ne sont toujours pas encadrées par la législation : il conviendra, pour ce premier scrutin comme pour l’avenir, de se ménager systématiquement une preuve de ce que les salariés mis à disposition ont été dûment informés de l’organisation des élections (accès à l’affichage en ce sens) et ont été en mesure d’exercer leur droit d’option.

Auteurs : Catherine Davico-Hoarau, Léa Fonseca

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